legge 104

Quando si può usufruire della Legge 104

Quando si può usufruire della Legge 104

Fonte principale delle misure poste a sostegno delle persone affette da disabilità è la Legge 104/92.

La Legge 104/92 è una legge -quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone disabili il cui ambito di applicazione è definito dall’art.1 secondo cui: “è persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione” e che sussiste situazione di gravità “qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione“.

Per cui ai soggetti di cui all’art. 1 della Legge 104/92 possono essere riconosciuti diversi e svariati benefici a seconda delle necessità, nella specie permessi retribuiti dal lavoro, congedo straordinario, scelta della sede di lavoro, agevolazioni fiscali di varia natura riconosciute per l’acquisto di determinati beni.

In modo particolare il beneficio principale concesso dalla Legge 104/92 alla persona affetta da disabilità grave o a chi le presta assistenza è quello dei permessi retribuiti dal lavoro.

Tale beneficio è concesso solo qualora il soggetto che lo richiede o per il quale lo si richiede non è ricoverato a tempo pieno in una struttura specializzata e comunque ne può usufruire, secondo determinate modalità e in numero predefinito.

Per dedicarsi alle cure o prestare assistenza il lavoratore disabile o i suoi familiari hanno diritto di assentarsi dal lavoro.

Agli aventi diritto spettano:

– 2 ore giornaliere 3 giorni al mese continuativi o frazionati per il lavoratore disabile

– 3 giorni al mese per coniuge, convivente, parenti e affini entro il 2° grado del disabile

E’ totalmente a carico dell’INPS la retribuzione delle ore di lavoro perse. Ma tale retribuzione è anticipata dall’azienda in busta paga e da questa poi recuperata sui contributi da versare all’ Ente previdenziale con modello F24.

Cosa succede in caso di abuso dei permessi della Legge 104?

L’utilizzo improprio dei permessi 104 ossia per finalità diverse da quelle sanitarie o di cura del disabile ovvero per assistere il familiare integra un comportamento che può essere sanzionato da parte del datore di lavoro e dell’INPS, quale soggetto che si fa carico in ultima istanza della retribuzione.

Le sanzioni che l’azienda, nel rispetto di quella che è la procedura di contestazione disciplinare, può irrogare vanno dall’ammonizione scritta alla sospensione dal lavoro o addirittura al licenziamento per giusta causa (ultime due ipotesi che ricorrono in particolar modo nei casi di recidiva).

A stabilire la sanzione da comminare per ogni singolo comportamento del dipendente sono comunque il contratto collettivo applicato e il codice disciplinare.

Tuttavia è possibile anche una richiesta di risarcimento per i danni subiti dall’azienda a livello organizzativo e produttivo, a causa dell’indebita assenza del lavoratore.

Con la riforma della normativa relativa alla L.104/92 per giustificare l’assenza dal lavoro non è più necessaria una assistenza continuativa del familiare portatore di handicap, per cui chi abusa dei permessi rischia di essere sanzionato con il licenziamento.

Ma non solo in quanto chi utilizza i tre giorni al mese per i propri comodi e non per l’assistenza del proprio familiare, può portare al procedimento penale.

Secondo una sentenza della Corte di Cassazione Sezione Lavoron. 18744/18: “ il dipendente che viene sorpreso a fare un viaggio durante le 24 ore in cui invece dovrebbe prestare assistenza rischia il licenziamento”.

In realtà, tale sentenza, indirettamente, affronta un quesito che in molti casi il lavoratore si pone: ossia se si può usufruire dei permessi 104 subito al rientro dalle vacanze.

Si può usufruire dei permessi 104 al rientro al lavoro dalle vacanze?

Nel caso in cui il lavoratore decide, prima di rientrare al lavoro, di prendere un giorno cosiddetto “cuscinetto” e quindi attaccare alle ferie un permesso della legge 104, cosa rischia?

Con la riforma della legge 104 secondo cui non è necessaria una assistenza continuativa, il dipendente non è obbligato a prestare assistenza tutte le 24 ore al proprio familiare portatore di handicap.

Lo scopo dei permessi, infatti, non è solo garantire una assistenza a chi ne ha stretto bisogno, ma è anche quello di consentire a chi, come “dopolavoro” si prende cura del familiare disabile, di svolgere un minimo di attività sociale e di recuperare le energie rispetto a chi, invece, al termine dell’orario lavorativo, si dedica abitualmente a hobby e famiglia.

Ma ciò non vuol dire “totale libertà di assentarsi dal luogo ove sta l’invalido” in quanto è pur sempre questi il primo destinatario della tutela legale.

Pertanto il lavoratore che usufruisce dei permessi della L.104 ha la possibilità di gestire l’assistenza come meglio crede e negli orari che preferisce, ma non può andare fuori città.
Secondo la Cassazione: il lavoratore “scoperto” a fare gite e viaggi mentre è in permesso ai sensi della “104” può essere licenziato per giusta causa.

Sentenza Corte di Cassazione

Infatti, secondo la Corte di Cassazione: “chi abusa dei permessi della legge 104 compie quell’atto di infrazione talmente grave da non consentire più la prosecuzione del rapporto di lavoro. Si verifica cioè quella famosa giusta causa di licenziamento che consente al datore di interrompere il rapporto in tronco, senza preavviso”.

Per cui di fronte alla contestazione del datore di lavoro – sostiene la Corte – spetta al lavoratore dimostrare di non aver abusato delle agevolazioni concesse per l’assistenza ai familiari (si veda Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 7 marzo – 13 luglio 2018, n. 18744).

In linea generale non esiste alcun limite a fruire dei permessi della legge 104 anche dopo le ferie, ed attaccarli così all’ultimo giorno di vacanza, a condizione però che in quell’arco di tempo il dipendente sia già tornato nella città ove si trova il familiare bisognoso di assistenza e non sia ancora nella meta turistica.

In tal caso il dipendente sarebbe passibile, invece, di licenziamento perché andrebbe a snaturare la finalità dei permessi di cui alla Legge 104/92.

Tuttavia, chi abusa dei permessi, oltre alle sanzioni disciplinari, si espone anche a possibili azioni da parte dell’Ente Previdenziale (INPS). In particolare:

– revoca del diritto di fruire dei permessi

– recupero di quanto già erogato e comunicazione al datore di lavoro per evitare che anticipi le somme per altri permessi fruiti dopo la revoca.

Da ultimo, il dipendente rischia la denuncia per il reato di truffa ai danni dello Stato disciplinata dall’art. 316 ter del Codice penale, posto che l’INPS è un ente pubblico. L’articolo in questione prevede la reclusione da sei mesi a tre anni. Tuttavia, se la somma indebitamente percepita è pari o inferiore 3.999,96 euro al dipendente si applica una sanzione amministrativa da 5.164,00 a 25.822,00 euro.

Si può parlare di reato in caso di abusi dei permessi della legge 104?

Secondo la Cassazione : “l’abuso dei permessi 104 integra anche un reato di indebita percezione di contributi statali”.

Infatti secondo la sentenza n.9749/16 Corte di Cassazione, sezione lavoro, “l’utilizzo in modo improprio dei permessi “104” giustifica il licenziamento, non solo stante il disvalore sociale alla stessa attribuibile, ma per l’idoneità a ledere irrimediabilmente il rapporto di fiducia con il datore di lavoro, indipendentemente dall’entità del danno eventualmente arrecato a cagione della addebitata condotta.

Secondo i giudici della Cassazione: si tratta di un danno che non ricade solo sul datore di lavoro che si vede privare in modo illegittimo della prestazione lavorativa, ma soprattutto di un comportamento che viola i doveri imposti dalla convivenza sociale  e che costringe la collettività intera a sopportarne l’indebito costo.

In sostanza, si verifica, “un abuso del diritto suscettibile di rilevanza anche penale” se i permessi ex legge n. 104 del 1992 vengono utilizzati non per l’assistenza al familiare disabile, ma per attendere ad altre attività.

Tale ipotesi era già stata sostenuta dal Tribunale di Pisa, che aveva parlato di “vera e propria truffa” laddove il lavoratore avesse utilizzato i permessi retribuiti previsti dall’art. 33 della legge 104 per svolgere attività personali e non per la cura del disabile; nonché dal Tribunale di Genova, che aveva parlato di “reato commesso ai danni dello stato e dell’azienda”, tale da consentire di intraprendere un procedimento penale; a ciò, secondo il giudice ligure, si accompagnava anche l’indebita percezione del trattamento economico ai danni dell’ Ente Previdenziale (INPS).

Chi usufruisce della Legge 104 può essere controllato?

Un’azienda che voglia accertare la correttezza della condotta del proprio dipendente o che sospetti abusi da parte dello stesso può disporre delle apposite indagini.

Lo Statuto dei Lavoratori L.300/70 consente di indagare sui dipendenti, a condizione che i controlli non riguardino alcuni ambiti personali dell’indagato, quali: fede religiosa, orientamento politico e appartenenza sindacale. Per cui, le aziende si affidano per lo più ad un’agenzia di investigazione privata al fine di avere tutte le garanzie del caso.

Il primo step è dato dall’acquisizione, da parte degli investigatori, della documentazione relativa al dipendente che deve essere sottoposto ad indagine: in particolare, curriculum, contratto di lavoro, prospetto dei turni e tutto quanto possa servire a tracciare un profilo professionale accurato del dipendente. E in tale ottica, possono essere d’aiuto anche tutti i permessi richiesti nel periodo precedente all’inizio delle indagini, verificando così se esiste una sorta di ‘strategia’ per l’utilizzo sistematico dei permessi retribuiti previsti dalla Legge 104.

Studio Legale Buccarella

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Anna Buccarella avvocato a Veglie (Le) riceve su appuntamento presso lo Studio Legale Buccarella in via Salice 46

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